案例探讨：劳务派遣同工不同酬的法律破解路径

　　完善劳动争议立法的程序设计

　　在被派遣劳动者主张同工同酬权利的举证责任设置上，我们应该根据公平原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，以实现程序的实质公正，从而达到维护合法的“弱劳工”的实体权利。

　　因为被派遣劳动者无论是在派遣机构还是在用工单位中，都处于弱势地位，对劳动者有利的相关证据往往都由派遣机构或用工单位掌握，被派遣劳动者对于证据的收集相对比较困难，客观上形成了在证据方面“强资本，弱劳工”的局面。我国《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”就在保护“弱劳工”举证责任的承担上提供了法律支持。

　　在实际的审判实践中，如果被派遣劳动者要求同工同酬的权利得不到争议处理部门的支持的原因是举证困难的话，此时就可以考虑减少被派遣劳动者举证责任的承担，而要求由用工单位或派遣机构承担举证责任，证明同工不同酬的差别待遇的原因是基于客观因素而不是报酬或身份歧视，否则就应承担相应的同工不同酬的法律责任。

　　针对《劳动合同法》中第63条规定被派遣劳动者同工同酬的权利实现，可以从程序上为被派遣劳动者实现权利进行制度构建，如建议从制度上赋予被派遣劳动者有权申请自己查阅或申请劳动行政执法等部门调查审核用工单位的工资财务，以核实被派遣劳动者与用工单位的劳动者是否真正达到了同工同酬。同时这一制度的设计也为被派遣劳动者进行诉讼时证据的收集起到积极的作用。

　　实行派遣机构设立许可制及“风险保证金”制度

　　派遣机构在劳动者受到用工单位同工不同酬待遇的情况下负有向被派遣劳动者先行垫付差额的法律责任。这样的责任设置就对派遣机构的资质、能力提出了比一般的公司更高的要求。对于派遣机构的设立应采取“许可主义”的原则，同时规定派遣机构设立时建立“风险保证金”作为批准设立的必要条件，并在设立后的业务运行中予以维持和适当调整。

　　设立“风险保证金”目的就是为了保证被派遣劳动者在受到同工不同酬待遇时，派遣机构补足差额责任的履行。派遣机构拒绝履行法律义务时，劳动保障行政部门对风险保证金账户进行强制划拨，以保证被派遣劳动者同工同酬权的实现。对于风险保证金的数额的确定也应该适宜。数额过大企业不能承受，数额过小又起不到保护被派遣劳动者的作用。

　　笔者认为，应该根据派遣机构雇佣被派遣劳动者的数量来确定和调整保证金数额。本着前述“补足差额”的目的，以“雇佣被派遣劳动者的数量”和“全国上一年度职工月平均工资标准”为基数建立风险保证金即可。同时，对上述风险保证金，应该建立专门的账户，由劳动保障行政部门进行控制和管理，严格遵循“专款专用”原则，并依据客观情况的发展由劳动保障行政部门进行调整，派遣机构依法负有风险保证金维持义务。

　　　　　　　2010年人力资源管理师考试各章节复习重点