三、劳动法律渊源

　　(一)劳动法律渊源的含义

　　法律渊源是指具有法的效力作用和意义的法或法律的外在表现形式。因为中外学者对法律性质认识的差异造成对法律渊源不同的理解，因而劳动法律渊源也就具有几种不同的含义。

　　第一种含义是指对劳动法产生决定性影响的所有因素，如劳动法学文献、国家劳动行政、法院实践、国民意识等都属于法律渊源。因为上述文献、规范和观念都可以影响劳动立法、执法、劳动争议仲裁和司法适用。

　　第二种含义仅仅指对法律适用者有约束力的规范才是法律渊源。法学家认为法只能是由国家制定、维护和强制执行的规则。但是在这些规则之外，实际上是存在不由国家制定，却在一定范围内可以作为直接和强制的规则来适用的规范。也就是说，不由国家制定，却仍然具有约束力的规范是存在的。立法本身并不是法的目的，法的实施，法对社会关系进行有效的调整，成为社会关系调整控制的有效手段和工具，各类法律关系主体依照法律规范行事才是法的目的。在此基础之上，学者将法或法律定义为所有可以得到国家强制程序保障的规范的总和，而这些规范的表现形式就是法律渊源。无论劳动法的具体内容是什么，劳动法律渊源都是一个重要问题。法律渊源主要应解决劳动法的监督检查机关、劳动争议仲裁或司法机关适用的问题。不能适用的法是无意义的。对纠纷做出评判时，不能凭借主观感觉，而要有所依据。

　　第三种含义是指法的表现形式，即法是由何种国家机关、通过何种方式并表现为何种法律文件形式而获得成立的，根据创制机关的不同、方式的不同而划分为不同的类别并具有不同等级的效力范围。劳动法的渊源就是由国家制定认可的劳动法律规范的表现形式。

　　各国对劳动法的渊源有着不同的理解。在我国劳动法学中，将劳动法律渊源理解为第三种含义。

　　(二)劳动法律渊源的类别

　　1.宪法中关于劳动问题的规定

　　宪法是国家的根本大法，由国家最高权力机关全国人民代表大会制定，它规定国家的根本经济制度、政治制度及公民的基本权利和义务，在国家的法律体系当中具有最高的法律效力，其他任何法律和规则都不能与宪法相抵触。宪法中关于劳动问题的规定是我国劳动法的首要渊源。宪法中的有关规定是劳动法基本原则的依据，指导和规范劳动法的制定、修改和废止。

　　我国宪法全面规定了劳动者的基本权利，如劳动权、报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、物质帮助权、培训权、结社权等原则。宪法关于劳动的规定保证了劳动法的权威与劳动法制的统一。

　　2.劳动法律

　　全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法制定的调整劳动关系的规范属于劳动法律，其法律效力仅低于宪法。劳动法律包括《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动法》等。

　　在其他市场经济国家中按照宪法制定法律是实现国家统治的最重要的形式。法治等于民主。劳动法律必须符合宪法规定的基本原则是劳动立法的基本准则。劳动法律是劳动法的最主要的表现形式。其主要内容分为劳动关系法与劳动标准法。劳动标准通常为最低标准，实际的劳动标准一般高于最低标准规定的水平。而且，劳动法律所规定的标准通常属于强制性规范，具有单方面的强制力，不能由劳动关系的当事人协议予以变更。在当代，虽然强调当事人意思自治，但是在劳动法领域，当事人的意思自治不能够低于法律规定的标准。劳动合同、集体合同确实可以约定广泛的劳动条件，但是只能高于法律规定的标准。

　　3.国务院劳动行政法规

　　国务院是国家最高行政机关。为管理劳动事务，有权根据宪法和劳动法律制定调整劳动关系和各项劳动标准的规范性文件，这些规范性文件统称为劳动行政法规，其效力低于宪法和法律，在全国具有普遍的法律效力。国务院劳动行政法规是当前我国调整劳动关系的主要依据，规范性文件数量多，覆盖劳动关系的各个方面，例如《工伤保险条例》《企业劳动争议处理条例》《职工奖惩条例》《劳动保障监察条例》《女职工劳动保护规定》《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》等。

　　劳动行政法规是由法律授权的国家行政机关按照特别的程序制定的规范性文件。在议会民主制国家，由行政机关制定有约束力的规则实际上打破了立法、司法、行政三权分立的原则。三权分立的原则有利于权力的制衡，并可以对损害个人权利的潜在危害进行监督以保护个人自由。因而在一般情况下，只有法律的特别授权，才能颁布劳动行政法规。换言之，立法者实际上控制着行政机关制定劳动行政法规的权限。

　　劳动行政法规之所以在议会民主制国家得到普遍推行，其原因主要是劳动行政法规制定与颁布的程序比议会立法程序简单、快速，借助于劳动行政法规，可以灵活地适应劳动关系快速变化的现实，它是灵活地执行与补充劳动立法原则性决定的有力工具。

　　4.劳动规章

　　国务院组成部门依据劳动法律和劳动行政法规，有权在本部门范围内制定和发布规范性文件，其中关于调整劳动关系的规章，也是劳动法的渊源。

　　《劳动法》第九条规定：“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。”依据法律规定，我国劳动和社会保障部主管全国劳动工作，依据部门职责的规定，劳动和社会保障部的职责之一就是起草劳动和社会保险法律法规，制定行政规章和基本标准并组织实施和监督检查;制定劳动和社会保险政策服务咨询机构的管理规则;代表国家行使劳动和社会保险的监督检查职权，制定劳动和社会保险的监督检查规范，监督地方劳动和社会保险监督检查机构的工作。劳动和社会保障部发布的规范性文件称为劳动规章。

　　5.地方性劳动法规

　　在我国，依据法律规定，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会和政府，为管理本行政区域内的劳动事务，在不同宪法、法律和劳动行政法规相抵触的前提下，可以制定和发布地方性劳动法规，报全国人民代表大会常委会、国务院备案或批准后生效;依据有关规定，地方县级以上各级人民代表大会及其常委会和政府，依照法律规定的权限，制定和发布规范性文件。所有这些只在本行政区域内具有效力的规范性文件也都属于劳动法渊源的范畴。例如《××省劳动合同规定》《××市工伤保险条例实施办法》等。

　　6.我国立法机关批准的相关国际公约

　　有关国际组织按照法定程序制定或通过的国际公约、决议涉及劳动关系或劳动标准，属于国际劳动立法的范畴，其中经过我国立法机关批准的公约在我国具有法律效力。例如，国际劳工组织制定的国际劳工公约，经过我国立法机关批准，即成为国内劳动法的渊源。

　　7.正式解释

　　对已经生效的劳动法律、行政法规等规范性文件，任何人都可以根据自己的理解做出解释，律师、语文学家、法学家、公民个人的解释属于任意解释，任意解释不具有法律效力。但是，有权的国家机关对已经生效的劳动法律、行政法规等规范性文件所做的阐释和说明，可以适用，具有法律效力，因此也是劳动法的渊源。根据解释主体的不同，正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释。正式解释可以保证相关法律或行政法规在法律适用中不产生歧义，使其得到有效的实施。例如，为了贯彻执行劳动法，国家劳动和社会保障部发布的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》《关于特有工种不是提前退休特殊工种的复函》《关于贯彻(企业职工患病或非因工负伤医疗期规定)的通知》等即为行政解释，《最高人民法院关于在民事审判工作0PeN(中华人民共和国工会法>若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》等则属于司法解释。正式解释作为重要的法律渊源意义重大，在劳动法律关系主体选择、确定、规范自己的行为上，在仲裁与司法实践中得到广泛的适用，不可忽视。

　　法律渊源的多样性，源于其产生原因的多样性。由于不同国家所处的发展阶段不同，国家的政体结构不同，政治、经济、文化等多方面的差异以及法律的创制技术的差别，形成多样性的法律渊源。为充分理解劳动法律渊源的多样性，将其他一些国家的劳动法律渊源在此做一简单讨论。

　　其他一些市场经济国家，除上述与我国劳动法律渊源相类似的形式以外，还有以下类别：

　　(1)雇佣规则(内部劳动规则)

　　雇佣组织为完成其特定的生产经营任务，必然要求其组织内的雇主与雇员的行为要有所规范，即所谓无规矩何以成方圆。组织通过合法程序制定并且正式公布的内部规范，调整雇佣组织内部的劳动管理行为与劳动行为，也可以被司法机关或劳动争议处理机关适用，即具有约束力，属于劳动法律渊源的范畴。实际上，根据我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》中第十九条的规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　根据这个规定，雇佣规则(内部劳动规则)既然对劳动法律关系主体的行为具有约束力，并可以作为处理劳动争议的依据，因此可以将其理解为劳动法律渊源之一。

　　(2)劳动(雇佣)合同

　　劳动(雇佣)合同是雇员与雇主确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系的建立是通过缔结合同的形式确立的，合同规定了当事人的权利义务，在履行合同的过程中，任何一方当事人违反合同的约定，都属于违约行为，须承担相应的责任。因履行劳动合同产生争议，劳动合同本身可以成为裁判的依据。合同是当事人双方合意的结果，劳动法涉及公法和私法两大领域，而在私法范畴，合意即法律，根据这一法理，劳动合同在市场经济国家属于劳动法律渊源的范畴。在我国，劳动法规定劳动合同属于法定要式合同，必须具备法定条款，法定条款残缺不全的不可以成立，劳动合同对当事人都有约束力，因此具有法律渊源的部分要件，如果仅仅以是否具有约束力，是否可以被仲裁机关、司法机关适用作为判断标准的话，劳动合同也可以理解为是法律渊源类别的一种。但是，劳动合同终归不是由国家立法机关制定的，不属于法律，依此规定，则不属于法律渊源。

　　(3)集体合同

　　集体合同是通过工会与雇主或雇主协会按照合法的程序，经过集体谈判达成的关于一般劳动条件的协议。集体合同整体性地规定了工会会员与雇主的权利和义务，对劳动关系双方具有法律约束力。集体合同规范在调整劳动关系方面具有其他规范不可比拟的优势。它能够全面地、灵活地反映劳动关系双方的力量对比，反映双方的意志与利益，补充法律或行政法规的不足。

　　因而，市场经济国家通常将集体合同视为劳动法律渊源。此外，市场经济国家存在着产业集体合同、行业集体合同，覆盖范围更为广泛，为适应劳动关系的复杂性和对劳动关系法律调整的必要性，一些国家的劳动行政管理部门，可以将有影响的集体合同赋予法律效力，例如德国联邦劳工和社会秩序部，按照法定程序，有权宣布某些集体合同具有普遍约束力。

　　(4)习惯法

　　习惯法是以法律共同体的长期实践(习惯)为前提，以法律共同体的普遍的法律确信为基础。在一些国家，对于习惯法是否存在有着不同的认识。有的法学家认为，习惯法的内容要由最高法院的解释来决定，因而，习惯法与判例法有着十分密切的联系，只能以司法适用的方式体现出来。此外，如果劳动关系的当事人一直承认习惯法，则对法院的适用有决定性影响。

　　(5)法官法或判例法

　　法官法是指大陆法系中，最高法院或终审法院的裁决中所创立并适用的，而在制定法或成文法中不存在的规则。依据三权分立的学说，由司法机关创立规则是违反制度的，但是，司法机关的判决实际上具有强制执行的效力，并且得到其他法院的反复适用。最高法院做出的原则性判决在法律制度中有着重要的立法功能和“准则性”功能，强烈地影响着人们的行为。法院通常利用个案裁判的机会为将同类案件的调整方案公之于众，尤其是在明显需要法律调整的，而议会立法却严重滞后的领域，特别是在劳动关系调整领域更是如此，因而应当属于法律渊源。

　　在英美法系虽然也存在成文法或制定法，但是法院的判决一方面具有强制执行的效力，最高法院的判决不能违背已有的同类案件判决的先例;另一方面下级法院在裁判同类案件时，在形式上受到上级法院判例的约束。经过最高法院评价整理的判例可以成为以后同类案件反复适用的规则即为判例法。法官法或判例法作为法律渊源的广泛存在，不仅丰富发展了劳动立法，补充现有劳动立法的不足，而且可以对劳动关系进行有效的、深刻的和广泛的调整，使其呈现出一种有序的状态。

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