人力资源知识：简论企业用工管理中试用期的约定

　　(二)进行试用期约定时的主要法律限制。

　　1.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

　　众所周知，法律规定了三种期限类型的劳动合同：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　在《劳动合同法》生效施行以前，由于当时的法律尚未就以完成一定工作任务为期限的劳动合同可否约定试用期的问题做出明确规定，故，个人认为以完成一定工作任务为期限的劳动合同和固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同一样，均可约定试用期。

　　但于08年1月1日起生效的《劳动合同法》第十九条明确规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。故，企业在与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同时，要注意这一点，避免做出无效的试用期约定。

　　2.不能重复约定试用期的适用。

　　《劳动合同法》生效施行以前，试用期可以适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者。这样，同一用人单位就有可能与同一劳动者约定两次或两次以上的试用期。《劳动合同法》生效施行以后，由于该法明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，故，企业与同一劳动者有且只有一次约定试用期的机会，纵然劳动者的工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。

　　3.试用期不得单独约定，试用期期限的存在以劳动合同期限的存在为前提，且受到劳动合同期限长短的制约。

　　实践中，很多企业往往只与劳动者单独约定几个月不等的试用期，而未与劳动者明确劳动合同的期限，殊不知，这种做法是违反法律规定的。

　　劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。

　　根据上述规定，可知：试用期的存在以劳动合同期限的存在为前提，没有劳动合同的期限也就无所谓试用期。且试用期的长短也和劳动合同期限的长短密切相关，《劳动合同法》规定： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　4.试用期工资的约定。

　　鉴于《劳动合同法》生效前，《劳动法》对试用期的规定非常原则，缺乏可操作性，所以，长期以来，企业往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，其中较为普遍的就是试用期的工资问题。实践中，试用期往往成为“白干期”或“廉价期”。

　　为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　该规定体现了三个“不低于”原则，即：一是不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线;二是不得低于本单位相同岗位最低档工资;三是不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。这三个“不低于”必须要同时满足，其中，金额有高低差距的，则要取其最高。

　　比如，某企业所在地的最低工资标准为680元，本企业相同岗位最低档工资标准为1000元，与员工甲签订的劳动合同中约定的工资标准为1500元(其百分之八十为：1200元)，则该企业与甲约定的试用期内的工资不得低于1200元。

　　5.试用期内的社会保险缴纳问题。

　　约定试用期内不为员工缴纳社会保险的做法，是实践中很多企业的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，从而导致自己的合法权益受到损害。

　　劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休;(二)患病;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。

　　《社会保险费征缴暂行条例》 第三条规定，基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工;基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员;失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。

　　实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动合同期限以外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。约定试用期内不为员工缴纳社会保险的，该约定无效。企业在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，如因此而给劳动者造成损失的，企业应当承担赔偿责任。

　　(三)在进行试用期约定时，如何合法、合理的确定劳动合同期限。

　　如前文所述，试用期包含于劳动合同期限内，且受劳动合同期限长短的制约。那么，企业所面临的疑惑是：对于首次签订合同的员工，与之约定多长期限的试用期及劳动合同期限较为合理呢?笔者谨提供如下意见，以供参考：

　　1、首次约定的劳动合同期限不宜过长，试用期期限不宜过短。

　　笔者认为，首次签订的劳动合同期限一般为1—2年，同时约定两个月的试用期，较为合适。

　　2、劳动合同的终止时间要放在临近企业年度绩效考核的时间之后，且相对固定。

　　尽管《劳动合同法》规定了劳动合同正常终止情形下，企业也可能因不续签而支付经济补偿的情形。但，相对于经济补偿而言，企业管理者更关注的应当是劳动者的实际工作能力和综合素质。因为就后者而言，如果劳动者不能很好的胜任岗位工作而给企业带来的损失远远要比相对固定的经济补偿大的多。故，企业确定的劳动合同期限的终止时间最好可以临近年度绩效考核结论的出台时间，这样，如果员工的绩效考核成绩不达标，则企业完全可以在劳动合同的终止时间成就时，选择不续订劳动合同。

　　此外，劳动合同的终止时间最好相对固定，这样，就企业管理者而言，无须每天盘点在职员工的合同终止时间，只需在相对固定的时间进行合同续签意向调查及续签手续即可，从而避免遗忘。

　　例如，某企业的年度绩效考核结论的出台时间是每年的4月份，则该企业可以确定每年的6月30日为劳动合同的终止时间。每年6月30日之前入职的员工，其劳动合同的终止时间为第二年的6月30日;每年6月30日后入职的员工，其劳动合同的的终止时间为第三年的6月30日。这样做的好处是：一来均实现了只签订一次且期限相对较短的固定期限劳动合同;二来实现了法律规定范围的相对较长的试用期期限，即：二个月;三来，每个员工在劳动合同期限终止之前，均已经有临近年度的绩效考核成绩作为是否续签劳动合同的参考;四来，无须每日盘点劳动合同的终止期限，只需在每年的6月30日之前统一安排劳动合同的续订意向调查及续签工作即可。

　　四、企业违法约定试用期的法律责任。

　　《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。具体分类如下：

　　(一)行政责任。

　　企业违法约定的试用期尚没有履行的，则由劳动行政部门进行责令改正。如企业经劳动行政部门责令改正而拒不改正的，依照《劳动保障监察条例》 第三十条的规定，可以对企业处以2000元以上2万元以下的罚款。

　　(二)民事赔偿责任。

　　企业违法约定的试用期已经履行的，则由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　这里的“违法约定的试用期”的情形，主要包括如下几种：(1)约定的试用期超过法律规定的最高时限;(2)同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期;(3)不满三个月的固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定了试用期的;(4)劳动合同仅约定了试用期或者劳动合同期限与试用期期限相同的。

　　需要注意的是，企业支付的赔偿金是要扣除劳动者应得的工资报酬之外的，即，既要支付工资，还要支付赔偿金。

　　例如：甲与某公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。《劳动合同法》规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中甲与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，甲可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令公司改正。倘若该试用期已经履行了五个月，则超过法定试用期的期间为三个月。那么，该公司应当按照试用期满后的月工资额(3500元)乘以三个月的标准支付给甲赔偿金，即10500元。同时，该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。

　　五、结语。

　　综上所述，企业用工管理中试用期约定问题的解决，必须要以法为据，同时要与管理实际相结合，力求创建法理与管理的协调与平衡，从而达到提高用工管理水平，预防不必要劳动争议的目的。