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　　第二章 建设工程合同管理法律基础

　　第二节 合同担保

　　一、担保的概念

　　1、担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权****利的法律制度。

　　2、担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同：主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

　　二、担保方式

　　我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(一)保证

　　1、保证的概念

　　(1)保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　(2)保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

　　(3)保证这种担保方式必须由第三人作为保证人。

　　

　　【例】担保方式中的保证，在实际运用过程中应理解为()。

　　A、债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务

　　B、债务人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务

　　C、保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

　　D、保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

　　【参考答案】C

　　【例】关于保证这种担保方式中的保证人，说法正确的是()。

　　A、可以是债务人，也可以是第三人

　　B、只能是第三人

　　C、只能是债务人

　　D、经债权人同意，可以是第三人

　　【参考答案】B

　　2、保证的方式

　　(1)一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　也即：只有当债务人确实不能履行债务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。【有先后顺序】

　　(2)连带责任保证：在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　也即：只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，当然也可以要求债务人履行债务。【无先后顺序】

　　(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

　　【例】下列选项中，关于保证的概念和方式的表述，正确的是()。

　　A、保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证

　　B、一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，不得拒绝对债权人承担担保责任

　　C、连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任

　　D、保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人

　　E、当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任

　　【参考答案】ACDE

　　【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是()。

　　A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任

　　B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求

　　C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保

　　D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任

　　【参考答案】A

　　3、保证人的资格

　　(1)具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

　　(2)以下组织不能作为保证人：

　　①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　【例】依据《中华人民共和国担保法》的规定，()不能作为保证合同的担保人。

　　A、幼儿园

　　B、学校

　　C、医院

　　D、银行

　　E、企业

　　【参考答案】ABC

　　4、保证合同的内容

　　(1)被保证的主债权种类、数额;

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　(3)保证的方式;

　　(4)保证担保的范围;

　　(5)保证的期间;

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　5、保证责任

　　(1)保证范围

　　第一，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　第二，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　(2)保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(注意：连带责任保证的保证期间规定相同)

　　(3)保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

　　【例】关于保证责任的表述中，不正确的是()。

　　A、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

　　B、保证期间，保证人对未经其同意转让的债务，仍需承担保证责任

　　C、保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，保证人继续在原有范围内承担保证责任

　　D、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任

　　E、一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

　　【参考答案】BC

　　(二)抵押

　　1、抵押的概念

　　(1)抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

　　(2)其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　

　　【例】抵押物是()提供的财产。

　　A、可以是第三人

　　B、可以是债务人

　　C、只能是第三人

　　D、只能是债务人

　　【参考答案】AB

　　2、抵押物

　　3、抵押权的设立

　　(1)抵押物为不动产(合同+登记)：

　　第一，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权;

　　第二，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。

　　(2)抵押物为动产(合同)：

　　第一，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人;

　　第二，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。

　　【例】在下列()等客体上设立的抵押权自登记之日起生效。

　　A、建设用地使用权

　　B、城市房地产

　　C、车辆

　　D、机器

　　E、土地所有权

　　【参考答案】AB

　　【例】当事人以()进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

　　A、推土机

　　B、商务写字楼

　　C、大学教学楼

　　D、原材料

　　E、正在建造的幼儿园

　　【参考答案】AD

　　4、抵押的效力

　　(1)抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

　　(2)抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　(3)抵押物转让

　　第一，应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效。(教材：“应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”有误)

　　第二，转让抵押物的价款不得明显低于其价值。转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

　　(4)抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　【例】关于抵押的效力，下列选项正确的是()。

　　A、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用

　　B、抵押物的转让应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效

　　C、抵押人转让抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效

　　D、抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归债务人所有，不足部分由抵押人清偿

　　E、抵押权可以与其担保的债权分离而单独转让

　　【参考答案】AB

　　5、最高额抵押权

　　(1)为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。(最高额抵押所担保的债权是不特定的)

　　(2)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　6、抵押权的实现

　　(1)实现方式

　　第一，抵押权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

　　第二，抵押财产的折价、拍卖、变卖，抵押权人可以与抵押人协议完成。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　第三，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　第四，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

　　(2)受偿顺序

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　①抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　②抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　【例】根据我国担保法律制度关于抵押权实现的说法，下列表述错误的是()。

　　A、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿

　　B、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的先于未登记的受偿

　　C、抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿

　　D、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权均已登记的，按照债权比例清偿

　　【参考答案】CD

　　【例】甲以其坐落在市中心的一处公寓(价值210万元)作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记;与丙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150万元，以下拍卖款分配正确的是()。

　　A.乙75万、丙75万

　　B.乙100万、丙50万

　　C.丙100万、乙50万

　　D.丙80万、乙70万

　　【参考答案】C

　　(三)质押

　　1、质押的概念

　　(1)质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

　　(2)债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

　　(3)质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。(注意：抵押与质押最主要区别)

　　2、质押的分类

　　(1)动产质押

　　第一，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

　　第二，能够用作质押的动产没有限制。

　　第三，不得约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。(流质条款无效)

　　第四，动产质押的设立(合同+交付)

　　①质押合同自签订时生效，但此时质权未设立，债权人还未取得质权;

　　②只有出质人交付质押财产时，质权自交付时设立，债权人才能成为质权人。

　　(2)权利质押

　　第一，权利质押一般是将权利凭证交付质权人的担保。

　　第二，可以质押的权利包括：

　　①汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;(有价证券)

　　②可以转让的基金份额、股权;

　　③可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

　　④应收账款;

　　⑤法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　(四)留置

　　1、留置的概念

　　(1)是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

　　(2)留置权是一种法定物权，不能通过合同约定产生留置权。

　　(3)能够留置的财产仅限于动产。(教材：“且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置”有误，《物权法》未作此限制。)

　　

　　【例】下列关于担保物的说法正确的是()。

　　A、动产既可以作为抵押物，又可以作为质物，但不可以留置

　　B、不可以在不动产上设立质权

　　C、能够留置的财产包括权利

　　D、能够留置的财产不包括不动产

　　【参考答案】BD

　　2、行使前提

　　(1)债权人合法占有对方财产，并且

　　(2)债务人的债务已经到了履行期。

　　三、保证在建设工程中的应用

　　1、在工程建设中，保证是最常用的担保方式。

　　2、工程建设中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。

　　(一)施工投标保证

　　1、投标保证金的概念

　　是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同，并作为其投标书的一部分，递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。

　　2、投标保证金的形式

　　除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

　　3、投标保证金的金额

　　投标人应提交规定金额的投标保证金，数额不得超过招标项目估算价的2%。

　　4、投标保证金的提交

　　投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的，该投标文件将被否决。

　　5、投标保证金的有效期

　　与投标有效期一致，从提交投标文件的截止之日起算，至招标文件规定的投标有效期截止时间。

　　6、承担保证责任情形

　　(1)在投标有效期内撤销投标书;

　　(2)中标后拒绝签订合同或拒绝提交履约保函。

　　7、投标保证金的退还

　　(1)未中标的投标人可在评标结束之后向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻;

　　(2)中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保之后，招标人即可退回投标保函或者保证书;

　　(3)招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是()。

　　A、未中标的投标人不退还

　　B、中标的投标人在中标的同时退还

　　C、中标的投标人在向业主提交履约担保后退还

　　D、最迟应当在书面合同签订后3日内退还

　　【参考答案】C

　　【例】下列关于投标保证金的说法正确的是()。

　　A、投标人应提交规定金额的投标保证金，但数额不得超过招标项目估算价的20%

　　B、投标人应按招标文件要求最迟在评标结束前以有效形式提交投标保证金

　　C、招标人最迟应当在书面合同签订后10日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息

　　D、投标保证金主要保证投标人在投标有效期内不得撤销投标书，中标后不得无正当理由拒绝签订合同或拒绝提交履约保函

　　E、投标保证金的有效期从提交投标文件之日起算

　　【参考答案】D

　　8、投标保证金的没收

　　(1)投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;

　　(2)中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正;

　　(3)中标人在签订合同时向招标人提出附加条件或者未能按照招标文件要求提交履约保证金;

　　(4)投标人采用不正当的手段骗取中标。

　　【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是()。

　　A、未中标的投标人最迟在书面合同签订后5日内退还

　　B、中标的投标人向业主提交履约担保后退还

　　C、投标人在投标有效期内撤销投标书后退还

　　D、中标人在规定期限内无正当理由未能签订合同后退还

　　【参考答案】AB

　　(二)施工合同的履约保证

　　1、履约保证的概念

　　是为了保证施工合同的顺利履行、承包商按期限按质量完全履行合同义务而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并赔偿发包人造成的经济损失。

　　2、履约保证的形式与金额

　　(1)履约担保金(又叫履约保证金)，可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%;

　　(2)履约银行保函，是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%;

　　(3)履约担保书，是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。

　　【例】施工合同履约保证的形式包括()。

　　A、履约担保金

　　B、履约定金

　　C、履约银行保函

　　D、履约担保书

　　【正确答案】ACD

　　【例】施工合同履约保证的金额一般是()。

　　A、履约担保金一般情况下额度为合同价格的10%

　　B、履约银行保函额度是合同价格的10%

　　C、履约担保书担保额度是合同价格的10%

　　D、履约担保书担保额度是合同价格的30%

　　【正确答案】ABD

　　3、履约保证金不同于定金

　　(1)如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金罚则，则是定金;

　　(2)如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。

　　4、履约保证的有效期

　　从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。

　　【例】施工合同履约保证的有效期始于()之日。

　　A、投标截止

　　B、发出中标通知书

　　C、施工合同签订

　　D、承包人收到工程预付款

　　E、提交履约保证

　　【正确答案】E

　　【例】施工合同履约保证的有效期止于()之日。

　　A、工程开工

　　B、工程竣工

　　C、保修期满

　　D、颁发保修责任终止证书后15天或14天

　　E、颁发保修责任终止证书

　　【正确答案】D

　　5、承担保证责任情形

　　(1)施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;

　　(2)承包人破产、倒闭。

　　6、履约保证金的退还

　　承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须将履约保证金全额返还承包商。

　　7、履约保证的实现

　　(1)如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。

　　(2)若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：①施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;

　　②承包人破产，倒闭。

　　【例】发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿的情形有()。

　　A、承包人中途毁约

　　B、承包人任意中断工程

　　C、承包人不按规定施工

　　D、承包人破产、倒闭

　　【正确答案】ABCD

　　(三)施工预付款担保

　　1、预付款担保的概念

　　是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。

　　2、预付款担保的形式与金额

　　(1)建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，预付款担保的主要形式为银行保函。

　　(2)金额应当与预付款金额相同。预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，经发包人出具相应文件，担保金额也应当随之减少。

　　3、预付款担保的有效期

　　从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。

　　【例】施工预付款担保的有效期()。

　　A、从承包人收到预付款之日起到发包人向承包人全部收回预付款之日止

　　B、从承包人收到预付款之日起到工程竣工之日止

　　C、从预付款支付之日起到发包人向承包人全部收回预付款之日止

　　D、从预付款支付之日起到工程竣工之日止

　　【正确答案】C

　　4、承担保证责任情形

　　其主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。

　　5、预付款担保的实现

　　如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

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