违约金与定金

　　违约金

　　违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

　　《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;

　　约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。“

　　【重点解析】

　　1.注意该条第2款的表述细节： “低于”的可予以“增加”，而只有“过分高于”的才可以“适当减少”。

　　2.第3款的内容注意结合工程实例掌握。例如，承包商进度滞后，业主按合同约定要求承包商承担延期违约金的同时，可要求承包商继续施工。

　　定金

　　定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。

　　《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

　　违约金与定金的选择

　　违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。

　　《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

　　违约责任的一般承担方式

　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

　　1.继续履行

　　继续履行，是指在某合同当事人违反合同后，非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同，也称强制实际履行。《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”这就是关于实际履行的法律规定。

　　继续履行必须建立在能够并应该实际履行的基础上。《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　(1)法律上或者事实上不能履行;

　　(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

　　(3)债权人在合理期限内未要求履行。

　　2.采取补救措施

　　违约方采取补救措施可以减少非违约方所受的损失。根据《合同法》第111条，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，或不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换，重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　3.赔偿损失

　　根据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后町以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　【重点解析】

　　1.应该准确掌握这三大类违约责任的承担方式。

　　2.对于第110条的可以不继续履行的特殊情形要掌握。

　　3.要对如何确定损失赔偿额的范围好好掌握。损失赔偿额除包括实际造成的损失外，还包括预期可得利益(即通常人们理解的间接损失)这里要注意应当是有违约方预见而不是由守约方预见。预见的时间应是合同订立时。

　　违约责任的特殊承担方式

　　1.当事人双方都违约的情形

　　《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

　　当事人双方违约，是指当事人双方分别违反了自身的义务。依照法律规定，双方违约责任承担的方式是由违约方分别各自承担相应的违约责任，即由违约方向非违约方各自独立地承担自己的违约责任。

　　2.因第三人原因违约的情形

　　《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

　　3.违约与侵权竞合的情形

　　《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

　　【重点解析】

　　1.对于第120条和第121条这两种特殊情形，我们只需要记住谁违约谁就要承担违约责任就可以了。至于违约之后的原因另行处理。

　　2.对于第122条，其实就是让受害人选择一个最能维权的途径。也就是我们所说的就高不就低。

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