351. 某建设工程项目采用直接发包方式，6 月1 日甲建设单位表示同意接受乙施工单位的最终报价，交由乙施工单位施工。乙施工单位随即提出双方应签订书面合同，但建设单位对乙的施工能力并不完全放心，遂借口公章已挂失，等重新刻好章后再签。6 月5 日施工单位进场放线并开始搭设脚手架，此后工程进展顺利，9 月15 日工程竣工，9 月30 日双方补签了施工合同。则双方的施工合同自( )起成立。

　　A、6 月1 日

　　B、6 月5 日

　　C、9 月15 日

　　D、9 月30 日

　　参考答案：B

　　当事人在合同履行过程中订有数份合同，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　352 (2009)某建筑公司以欺骗手段超越资质等级承揽某工程施工项目，开工在即，建设单位得知真相，遂主张合同无效，要求建筑公司承担( )。

　　A.违约责任

　　B.侵权责任

　　C.缔约过失责任

　　D.行政责任

　　参考答案：C

　　缔约过失责任，是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立，或者虽已成立但被确认无效或被撤销时，造成确信该合同有效成立的当事人信赖利益损失，而依法应承担的民事责任。这种责任主要表现为赔偿责任，其一般发生在订立合同阶段。这是违约责任与缔约过失责任的显著区别。构成缔约过失责任应具备如下条件：1、该责任发生在订立合同的过程中 只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。2、当事人违反了诚实信用原则所要求的义务 由于合同未成立，因此当事人并不承担合同义务。但是，在订约阶段，依据诚实信用原则，当事人负有保密、诚实等法定义务，这种义务也称先合同义务。若当事人因过错违反此义务，则可能产生缔约过失责任。3、受害方的信赖利益遭受损失 所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为(如订约建议)后，另一方对此产生信赖(如相信对方可能与自己立约)，并为此发生了费用，后因前者违反城实信用原则导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的损失。

　　353 (2005)下面的行为中当事人应当承担缔约过失责任的是( )

　　A.承包商没有按照合同约定的时间完成工程

　　B.投标人在开标前撤回标书

　　C.承包商在投标时借用其他企业的资质，在资格预审时没有通过审查

　　D.招标人在发出中标通知书后，改变了中标人

　　参考答案：D

　　354. 当事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任( )。

　　A.假借订立合同，恶意进行磋商

　　B.不当使用商业秘密

　　C. 同时与多个相对人进行协商

　　D.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

　　E.签订合同后拒绝履行

　　参考答案：ABD

　　违反先合同义务是认定缔约过失责任的重要依据，有以下几种情况：1、假借订立合同，恶意进行磋商 恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下，以订立合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 依诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知义务。3、其他违背诚实信用原则的行为 ①违反有效要约或要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。②泄露或不正当使用商业秘密 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　355.关于缔约过失责任与违约责任的区别，下列表述错误的是( )。

　　A.因一方恶意磋商，导致合同不成立，另一方可主张双倍返还定金

　　B. 违约责任的承担不以违约人主观上有过错为前提

　　C. 缔约过失责任必须是由缔约人一方主观上有过错造成的

　　D.缔约过失责任发生在合同订立过程，而违约责任发生在合同履行过程

　　参考答案：A

　　总结几个要点：

　　一、掌握：无效合同的5 种情况都是因为欠缺要件(3)，可撤消合同的4 种情形都是因为欠缺要件(2)，而效力待定合同的3 种情形是因为欠缺要件(1)。

　　二、可撤消合同与效力待定合同有极大区别。可撤消合同能否撤消要通过诉讼或仲裁途径最终裁定;效力待定合同最终有效还是无效取决于合同外的有权人是追认还是拒绝。

　　三、尤其注意：限制/无民事行为能力人订立的合同、无权代理合同、无权处分合同并不全是效力待定的，里面有几种类型是有效的。例如：儿童购买雪糕一只，其父母对该买卖合同并无拒绝权。

　　四、还要注意：无权代理中，无权代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的，符合无效合同的第(2)种情形。这也不属于效力待定。

　　五、只要合同无效，合同被撤消，我们就说双方之间没有合同依据。之前任一方从对方取得的财物或其他利益，均构成不当得利。应予返还。

　　356(2007)甲施工单位与乙水泥公司签订一份水泥采购合同，甲签字、盖章后邮寄给乙签字、盖章。则该合同成立的时间为( )

　　A、甲、乙达成合意时

　　B、甲签字、盖章时

　　C、乙收到合同书时

　　D、乙签字、盖章时

　　参考答案：D

　　合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味着合同就生效了。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。此时，确认书具有最终正式承诺的意义。

　　357.招标人于4 月30 日向投标人甲发出中标通知书。双方于5 月10 日签订书面施工合同，并于5 月15 日在有关主管部门办理合同备案。该工程于5 月25 日开工。则该施工合同成立的时间是( )。

　　A.4 月30 日

　　B. 5 月10 日

　　C. 5 月15 日

　　D.5 月25 日

　　参考答案：B

　　358.下列关于合同成立的时间，说法错误的是( )。

　　A.承诺生效时，合同成立

　　B. 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方签字或盖章时合同成立

　　C. 法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行全部义务，对方接受的，合同成立

　　D.当事人采用数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立

　　参考答案：C

　　359(2007)甲水泥厂因无力支付建厂赊购钢材的贷款，遂向乙钢材厂提供了一批水泥用来抵帐。后乙将该批水泥出售给丙施工单位，则关于该水泥买卖合同的效力，下列说法正确的是( )

　　A、有效

　　B、因乙超越经营范围而无效

　　C、因乙超越经营范围而效力待定

　　D、因乙超越经营范围而可撤消

　　参考答案：A

　　合同的生效要件有：1、订立合同的当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力 经营范围是衡量法人权利能力与行为能力的重要标准。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2、意思表示真实 是指表意人的表示行为真实反映其内心的效果意思，即表示行为应当与效果意思相一致。3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益 有效合同不仅不得违反法律、行政法规的强制性规定，而且不得损害社会公共利益。4、具备法律所要求的形式 这里的形式包括两层意思：订立合同的程序与合同的表现形式。这两方面都必须要符合法律的规定，否则不能当然发生法律效力。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。如果符合此规定的合同没有进行登记、备案，则合同不能当然发生法律效力。

　　360.施工单位与建设单位约定垫资承包某办公楼工程，在基础施工完成后，施工单位无力继续垫资，遂中止施工并向法院起诉，以垫资承包违反国家规定为由请求变更为按形象进度付款。本案说法正确的是( )

　　A、法院应当宣告该垫资承包条款无效

　　B、法院可以显失公平为由裁决撤消该垫资承包条款

　　C、法院可以显失公平为由裁决变更该垫资承包条款

　　D、施工单位应当继续履行该垫资承包条款，并承担违约责任

　　参考答案：D

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