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第4章讲义
第一节 外商投资企业法律制度概述
一、外商投资企业的概念
外商投资企业是指在中国境内，依照中国法律，由中国政府批准设立的企业。
二、外商投资企业的种类
外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和中外合资股份有限公司。
三、外商投资企业的权利和义务
外商投资企业的权利中，注意掌握：
第3项物资采购权：外商投资企业有权自行决定在中国市场或在国际市场购买所需要的原材料。
第5项外汇收入使用权：企业的外籍职工的工资收入和其他合法收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。
四、外商投资企业的投资项目(多选题)
外投资企业的投资项目分为四大类：
鼓励类、允许类、限制类和禁止类。注意这几类互为干扰。
(一)鼓励类外投资投资项目：见教材第149页。
考生应当注意在能源、交通、基础设施建设方面投资的，通常投资额大，回收期长，有关方面会适当扩大其经营范围，以体现对外商投资的鼓励。
(二)限制类外商投资项目
常与禁止类外商投资项目结合出多选题。
见教材第149页，其中第(2)(3)(4)项比较容易出现在选择题中。
(三)禁止类外商投资项目
第(2)(3)(5)项比较重要，考生注意掌握。
(四)允许类外商投资的项目(判断题)
1、产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。
2、产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，可以视为允许类外商投资项目。
五、外国投资者并购境内企业(重点内容)
(一)并购形式包括资产并购和股权并购。
股权并购是指外国投资者购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。
资产并购的形式包括：
1、先设立外商投资企业，然后再并购。
2、先并购，再设立外商投资企业。
(二)外国投资者并购境内企业应遵循的原则
1、根据《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权。
2、需由中方控股或相对控股的产业，并购后仍应由中方在企业中控股或相对控股。
(三)外国投资者并购境内企业的要求
1、境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。
2、外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应当就此向商务部报批。
3、外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务;资产并购的，出售资产的境内企业承继其原有的债权和债务。
4、并购当事人应当以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。
(四)外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额
1、注册资本
外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本;外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设的外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资之和。(了解)
2、外国投资者并购境内企业的投资总额与注册资本的关系(选择题)
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。
(五)外国投资者并购境内企业的出资期限
1、一般情况下，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长的，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实缴出资比例分配收益。
2、外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其他部分应符合《公司法》及有关法律的规定。
3、外国投资者并购的支付期限，考生应注意是存量资金部分还新增资部分。如果是存量部分，适用收购的出资期限;新增资部分，适用普通的出资期限：一次缴清的，自营业执照颁发之日起六个月内缴清;分期支付的，首次支付期限是自营业执照颁发之日起三个月内缴清，根据注册资本情况适用不同的期限。
4、投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
例如，某外商投资企业是通过外国投资者并购境内企业设立的，其注册资本为600万美元。其中外国投资者以现金出资120万美元，外国投资者在并购过程中的出资期限符合法律规定的是：( )
A、外国投资者应该于外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清出资
B、外国投资者应该于外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清出资
C、外国投资者应该于外商投资企业营业执照颁发之日起9个月内缴清出资
D、外国投资者应该于外商投资企业营业执照颁发之日起1年内缴清出资
答案：A
解析：首先看外国投资者的现金出资120万占注册资本的比例是否低于25%;其次，如果低于25%，现金出资的应该在营业执照颁发之日起3个月内缴清;如果不低于25%，则不要求三个月内缴清。假设外国投资者的出资不是现金，而是实物或工业产权出资，即使低于25%，也不要求在3个月内缴清，而在6个月内缴清。
(六)外商投资企业待遇
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇;外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的比例低于25%的，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增，或该境内公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。
(七)外国投资者并购境内企业的审批
外国投资者并购境内企业的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门。
审批机关应该在收到全部申请文件之日起30日内，依法决定批或不批。投资者收到批准证书的，自收到证书之日起30日内向登记机关办理设立登记，领取外资企业营业执照。
外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业的，在企业成立前，不得以该资产开展经营活动。
投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。
登记机关收到申请文件，发现其没有管辖权，应自收到申请文件之日起10日内将有关文件送至有管辖权的登记机关。
(八)反垄断审查(重点与难点，通常为多选题)
1、外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：(选择题)
(1) 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
(2) 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
(3) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;
(4) 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
2、外国投资者并购境内企业涉及上述所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
3、境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：(多选题)
(1) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;
(2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;
(3) 境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%;
(4) 由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%;
(5) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的;(2)重组亏损企业并保障就业的;(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;(4) 可以改善环境的。
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