全套讲义：2014年会计职称考试《中级经济法》预习讲义汇总

　　第五节　合同的担保

　　一、合同担保概论

　　(一)担保的概念及方式

　　担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

　　1.根据《物权法》和《担保法》的规定，担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。其中，保证属于人的担保，定金属于金钱担保，其余为物的担保。

　　2.第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

　　(二)担保合同的性质

　　担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同有效，担保合同有效，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

　　(三)担保合同的无效

　　1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

　　2.董事、经理违反《公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

　　3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　(四)担保合同无效的法律责任

　　《担保法》规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　1.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

　　2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一;

　　3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼;

　　4.主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外;

　　5.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　二、保证

　　(一)保证和保证人

　　1.保证

　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证人

　　根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　(1)国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人;企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(2)不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任;

　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任;

　　企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担;

　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

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