全套讲义：2014年会计职称考试《中级经济法》预习讲义汇总

　　第六节　合同的变更和转让

　　一、合同的变更

　　合同的变更仅指合同内容的变更，是指合同成立后，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，经协商一致，对原合同内容进行修改、补充或者完善。合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容的变更，合同性质并不改变。

　　(一)合同变更的要件

　　1.变更的要件：

　　(1)当事人之间已存在合同关系。

　　(2)合同内容发生了变化。

　　(3)必须遵守法律的规定和当事人的约定。

　　2.合同的变更可以依据法律的规定产生，其中有两种情况：一是基于法律的直接规定而变更，当法律规定的情形出现时，合同内容当然发生变化，如遇有不可抗力导致债务不能履行时，合同可以延期履行。二是根据人民法院或仲裁机关的裁决而变更，如对因重大误解而订立的合同，或在订立时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

　　3.当事人约定变更合同有两种情形：一是由合同当事人达成变更合同的协议。二是当事人可以在订立合同时即约定，当某种特定情况出现时，当事人有权变更合同。

　　(二)合同变更的形式和程序

　　1.合同变更除法律规定的变更和人民法院依法变更外，主要是当事人协议变更。

　　2.合同变更适用《合同法》关于要约、承诺的规定，双方经协商取得一致，并采用书面形式。如原合同是经过公证、鉴证的，变更后的合同应报原公证、鉴证机关备案，必要时应对变更的事实予以公证、鉴证;如原合同按照法律、行政法规的规定是经过有关部门批准、登记的，变更后仍应报原批准机关批准、登记。

　　3.合同变更后，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同，合同各方当事人均应受变更后的合同的约束。为了减少在合同变更时可能发生的纠纷，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

　　二、合同的转让

　　合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。合同的转让仅指合同主体的变更，不改变合同约定的权利义务。

　　(一)合同权利转让

　　1.《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。这里转让权利的人称之为让与人，接受权利的人称之为受让人。合同权利全部转让的，原合同关系消灭，受让人取代原债权人的地位，成为新的债权人，原债权人脱离合同关系。合同权利部分转让的，受让人作为第三人加入到合同关系中，与原债权人共同享有债权。

　　2.债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　3.下列三种情形，债权人不得转让合同权利：

　　(1)根据合同性质不得转让。一是根据当事人之间信任关系而发生的债权。如委托合同中委托人对受托人的信任。二是以选定的债权人为基础发生的合同权利。如以某个特定演员的演出活动为基础订立的演出合同。三是合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务。如禁止某人在转让某项权利后再将该权利转让给他人。四是从权利。

　　(2)根据当事人约定不得转让。当事人在订立合同时，可以对权利的转让做出特别的约定，禁止债权人将权利转让给第三人。此种约定不得约束第三人，如果一方当事人违反约定，将合同权利转让给善意第三人，则善意第三人可以取得该项权利。

　　(3)依照法律规定不得转让。如《担保法》规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

　　4.债权人转让权利无需经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为就生效，如果债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　(二)合同义务转移

　　1.债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意;否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任。

　　2.合同义务转移的法律后果：

　　(1)新债务人成为合同一方当事人，如不履行或不适当履行合同义务，债权人可以向其请求履行债务或承担违约责任。

　　(2)新债务人享有基于原合同关系的对抗债权人的抗辩权。《合同法》规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

　　(3)从属于主债务的从债务，随主债务的转移而转移。

　　(4)原第三人向债权人提供的担保，若担保人未明确表示继续承担担保责任，则担保责任因债务转移而消灭。

　　(三)合同权利义务的一并转让

　　合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时，除了应当征得另一方当事人的同意外，还应当遵守《合同法》有关转让权利和义务转移的规定。

　　(四)法人或其他组织合并或分立后债权债务关系的处理

　　《合同法》规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

　　【考题·单选题】甲公司将两个业务部门分出设立乙公司和丙公司，并在公司分立决议中明确，甲公司以前所负的债务由新设的乙公司承担。分立前甲公司欠丁企业货款12万元，现丁企业要求偿还。根据《合同法》的规定，下列关于该12万元债务承担的表述中，正确的是(　)。(2011年)

　　A.由甲公司承担

　　B.由乙公司承担

　　C.由甲、乙、丙三个公司平均承担

　　D.由甲、乙、丙三个公司连带承担

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是当事人分立后的债务承担。根据规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。本题中，债权人和债务人丁公司并没有就债务承担达成约定，因此，债务人甲公司对债权人的债务依法应由分立后的甲、乙、丙三公司连带承担，内部决定对第外没有效力。

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