保证

　　保证人

　　1.国家机关不得作保证人，但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。

　　2.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作保证人。

　　3.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　4.企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

　　5.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　保证合同

　　一般情况下，由保证人和债权人签订书面保证合同。但是，下列情况中，保证合同也成立：

　　1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。

　　2.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　保证方式

　　1.一般保证：先诉抗辩权

　　(1)在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　(2)有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2.连带责任保证

　　(1)债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　(2)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。(2012年多选题)

　　【例题·多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了保证书，但未约定保证方式。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列表述中，不正确的有(　　)。

　　A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效

　　B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立

　　C.张某须向李某承担一般保证责任

　　D.张某须向李某承担连带保证责任

　　【答案】ABC

　　【解析】(1)选项A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持;(2)选项B：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立;(3)选项CD：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　保证责任

　　1.保证担保的范围

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　2.债权人转让债权

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　3.债务人转让债务

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

　　4.主合同的变更

　　未经保证人书面同意的，保证人的保证责任并不能解除：

　　(1)如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　(2)如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　(3)变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　保证期间

　　1.当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　2.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　【解释】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　【例题·单选题】甲企业向乙银行申请贷款，还款日期为2013年12月31日。丙企业为该债务提供保证担保，但未约定保证方式和保证期间。后甲企业申请展期，与乙银行就还款期限作了变更，还款期限延至2014年12月31日，但未征得丙企业的书面同意。展期到期，甲企业无力还款，乙银行遂要求丙企业承担保证责任。根据担保法律制度的规定，下列关于丙企业是否承担保证责任的表述中，正确的是(　　)。

　　A.不承担，因为保证期间已过

　　B.应承担，因为保证合同有效

　　C.应承担，因为丙企业为连带责任保证人

　　D.不承担，因为丙企业的保证责任因还款期限的变更而消灭

　　【答案】A

　　【解析】(1)当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月(2014年1月1日～2014年6月30日);(2)债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间;在本题中，丙企业的保证期间仍为原来的期间(2014年1月1日～2014年6月30日);(3)由于乙银行请求丙企业承担保证责任时已经超过了保证期间，丙企业不再承担保证责任。

　　【例题·多选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为300万元。同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了丙公司公章。之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为350万元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有(　　)。

　　A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立

　　B.丙公司应在300万元范围内承担保证责任

　　C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求

　　D.丙公司应承担保证责任，保证期间为6个月，自主债务履行期届满之日起计算

　　【答案】BD

　　【解析】(1)选项A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立;(2)选项B：主合同的变更未经保证人书面同意，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;(3)选项C：乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权;(4)选项D：当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　保证合同的诉讼时效

　　1.一般保证

　　(1)一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

　　(2)一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　2.连带责任保证

　　(1)在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。

　　(2)债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　(3)保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

　　3.诉讼时效的中止与中断

　　(1)一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;

　　(2)连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断;

　　(3)一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　保证的其他规定

　　1.保证责任的免除

　　有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

　　(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　2.第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

　　3.保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

　　4.保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

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